[Το κείμενο βασίζεται στην από 2/7/2021 επιστολή του δικηγόρου Δημήτρη Σαραφιανού προς την Επιτροπή Συνταγματικών Δικαιωμάτων του ΔΣΑ. Ο Δημήτρης Σαραφιανός έχει διατελέσει σύμβουλος στο Διοικητικό Συμβούλιο του ΔΣΑ με την Εναλλακτική Παρέμβαση Δικηγόρων Αθήνας και είναι μέλος της Πρωτοβουλίας Δικηγόρων και Νομικών.]
Για τα ζητήματα υποχρεωτικότητας του εμβολιασμού και προστασίας της δημόσιας υγείας.
Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι το Σύνταγμά μας κατοχυρώνει τόσο το ατομικό δικαίωμα στην υγεία (5§5 Σ), η άσκηση (ή μη άσκηση) του οποίου προϋποθέτει την ενημερωμένη συναίνεση, όσο και ένα κοινωνικό δικαίωμα στην υγεία (21§3 Σ), καθώς επίσης και ότι η ερμηνεία των σχετικών διατάξεων οφείλει να πραγματοποιείται υπό το φως της προστασίας της αξίας του ανθρώπου (2§1 Σ.).
Aπό την κατοχύρωση αυτή, προκύπτει το συμπέρασμα ότι η προστασία της «δημόσιας υγείας» -υπό την έννοια και της ερμηνευτικής δήλωσης του άρθρου 5 Σ. ως σκοπού προς εκπλήρωση του οποίου επιτρέπεται η επιβολή περιορισμών – διέπεται κατ’αρχήν από την ίδια την κατοχύρωση του ατομικού και του κοινωνικού δικαιώματος στην υγεία. Το Κράτος έχει δηλαδή την ευθύνη να οργανώσει ένα επαρκές σύστημα προστασίας της δημόσιας υγείας που καλείται να εκπληρώσει το ατομικό δικαίωμα-αίτημα του κάθε πολίτη για άσκηση του δικαιώματος στην υγεία του με ενημερωμένη συναίνεση. Η δημόσια υγεία δεν είναι συνεπώς μια μυστικιστική έννοια που προσδιορίζει το Κράτος «για το καλό μας» ή επειδή «έτσι αποφάσισε». Σε καμία περίπτωση το Κράτος δεν μπορεί, προκειμένου να εκπληρώσει τη συνταγματική του υποχρέωση, να περιπέσει είτε σε έναν υγειονομικό πατερναλισμό (προστασία της υγείας του ατόμου «για το καλό του», ακόμα και αν αυτό διαφωνεί), είτε σε έναν υγειονομικό ολοκληρωτισμό (επιβολή τέτοιων περιορισμών προς χάριν της προστασίας της δημόσιας υγείας -ή ακόμα χειρότερα της εθνικής οικονομίας- κατά παραβίαση της υγειονομικής αυτονομίας του προσώπου). Δυστυχώς η ιστορία έχει να επιδείξει πολλά τέτοια παραδείγματα. Επίσης δεν δύναται να απεκδυθεί της ευθύνης του για επαρκή οργάνωση της προστασίας της ατομικής και δημόσιας υγείας (νοούμενης ως της δυνατότητας ασκήσεως του δικαιώματος του καθενός μας στην υγεία) παραπέμποντας τα πάντα στην ατομική ευθύνη των πολιτών.
Στα πλαίσια αυτά η επιβολή μιας παρεμβατικής υγειονομικής πράξης (είτε ως φυσική πράξη εξαναγκασμού, είτε υπό την απειλή ποινών) δεν νοείται καν ως περιεχόμενο του σκοπού της προστασίας της δημόσιας υγείας και συνεπώς δεν τίθεται απλώς το ζήτημα της παραβίασης της αρχής της αναλογικότητας των μέσων προς το σκοπό (δεν υπάρχει καν τέτοιος νόμιμος σκοπός), oύτε απλά άρσης της σύγκρουσης για την προστασία δυο αγαθών (π.χ. της προστασίας της δημόσιας υγείας με το δικαίωμα στον ιδιωτικό αυτοκαθορισμό ή την ιδιωτική ζωή). Άρα δεν μπορούμε να συζητάμε για την κατά τα ανωτέρω υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού ως μέσου προστασίας της δημόσιας υγείας (πρόκειται για contradictio in termis). Είναι προφανές ότι η ερμηνεία αυτή υπερβαίνει τις σχετικές κρίσεις του ΕΔΔΑ, ας μην ξεχνάμε όμως ότι ρόλος του ΕΔΔΑ είναι η εξισορρόπηση μεταξύ σχετικά διαφορετικών εννόμων τάξεων (εξ ού και το μεγαλύτερο περιθώριο εκτίμησης που αναγνωρίζει στα Κράτη) και η παρέμβαση μόνο όταν πλήττεται ο πυρήνας ενός δικαιώματος στα πλαίσια των αναγνωρισμένων από την ΕΣΔΑ δικαιωμάτων (όπου το δικαίωμα στην υγεία εκλαμβανόμενο ως περιεχόμενο του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή -ΕΔΔΑ X and Y v. the Netherlands- δεν ταυτίζεται αναγκαστικά με το περιεχόμενο του άρθρου 5§5Σ).
Από κει και πέρα οφείλουμε να εξετάσουμε την περίπτωση που πράγματι ρυθμίζει το 5 Σ, ήτοι την επιβολή περιορισμών κατά την άσκηση άλλων δικαιωμάτων (πχ κίνησης ή εκπαίδευσης ή εργασίας ή οικονομικής ελευθερίας) από κάποιον φορέα μιας μεταδοτικής ασθένειας που διακινδυνεύει την υγεία τρίτων (τη δημόσια υγεία). Εδώ πράγματι έχουμε ένα συνταγματικό σκοπό και οφείλουμε να εξετάσουμε την αναλογικότητα των μέσων που πρέπει να χρησιμοποιηθούν για την επίτευξή του. Κατ’αρχάς, ας επαναλάβουμε το αυτονόητο ότι θεμιτή είναι η επιβολή περιορισμών σε αυτά τα δικαιώματα για το σκοπό της προστασίας της δημόσιας υγείας και όχι για το σκοπό της προστασίας της εθνικής οικονομίας (κάτι τέτοιο δεν προβλέπεται στο άρθρο 5Σ) ή της κατάστασης των δημοσιονομικών της χώρας (άλλωστε ένα Κράτος που πολύ λίγα προσφέρει για την εξυπηρέτηση των κοινωνικών δικαιωμάτων δύσκολα θα μπορούσε να δικαιολογήσει τέτοιους περιορισμούς). Σε επίπεδο αρχών, που αποτυπώνονται από την ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων, ο σκοπός που καλείται να εκπληρώσει το Κράτος (και έμμεσα ο καθένας μας) είναι η φροντίδα και η αλληλεγγύη προς τον συνάνθρωπο-όχι το κέρδος.
Επίσης η επιβολή περιορισμών στην άσκηση δικαιωμάτων διαφέρει από την επιβολή δυσχερειών στην ενάσκηση μιας συνταγματικής υποχρέωσης. Δεν είναι δηλαδή δυνατό να αντιμετωπίσουμε το ίδιο την προσχολική μη υποχρεωτική εκπαίδευση (περί της οποίας οι αποφάσεις ΣτΕ 2387/2020 και ΕΔΔΑ Vavricka) με την υποχρεωτική εκπαίδευση.
Έχοντας υπόψη τα ανωτέρω, οφείλει κανείς να προβεί σε συγκεκριμένες διακρίσεις.
1. Για το είδος και την ένταση των επιβαλλόμενων περιορισμών στα δικαιώματα κίνησης κλπ λόγω άρνησης αποδοχής μιας ιατρικής πράξης, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η σοβαρότητα του κινδύνου (μεταδοτικότητα, θνησιμότητα κλπ), το είδος και η βαρύτητα της ιατρικής πράξης (προφανώς δεν είναι το ίδιο ο εμβολιασμός με ένα διαγνωστικό τεστ), η αποτελεσματικότητα ενός εμβολίου (βαθμός ανοσίας, χρόνος διάρκειας της ανοσίας), οι τυχόν κίνδυνοι και παρενέργειες, αλλά και η εγκυρότητα των επιστημονικών αποτελεσμάτων.
2. Όταν ένα εμβόλιο αναπτύσσεται ταχύτατα (και αυτό είναι αναμφίβολα ένα επίτευγμα, πόσο δε μάλλον αν είναι αποτελεσματικό) δεν είναι παράλογο να γεννώνται ερωτηματικά στον πληθυσμό, τα οποία οφείλει το Κράτος να απαντά με σοβαρότητα και όχι γεννώντας ακόμα περισσότερα ερωτηματικά. Έτσι παρότι η πιθανότητα εμφάνισης παρενεργειών μπορεί να είναι στατιστικά χαμηλή ως προς το γενικό πληθυσμό, για το άτομο στο οποίο εμφανίζεται η παρενέργεια είναι στατιστικά απόλυτη (πολλώ δε μάλλον αν πρέπει να αποφασίσεις για κάποιον άλλο και ιδίως για το παιδί σου). Ένα σοβαρό Κράτος οφείλει να οργανώσει την ενημέρωση του πληθυσμού παρουσιάζοντας όλα τα σχετικά στοιχεία -και συγκριτικά με τους κινδύνους από την ασθένεια- και όχι να τα καλύψει μπας και προωθήσει έτσι τον εμβολιασμό. Περαιτέρω η εργαλειοποίηση της ενημέρωσης προκειμένου να καλυφθούν ελλείψεις ή εσφαλμένες κρατικές πολιτικές συμβάλλει ακόμα περισσότερο στην απονομιμοποίηση της κρατικής παρέμβασης (πχ επειδή δεν υπάρχει επάρκεια σε μάσκες να εμφανίζουμε ως επιστημονικό λόγο το ότι δεν χρησιμεύουν ή μπορεί να είναι επικίνδυνες ή ακόμα χειρότερα ότι μέσα σε μια τάξη με αυξημένο αριθμό παιδιών δεν υπάρχει μεγαλύτερη επικινδυνότητα ή δεν κολλάει στα σύνορα με το άνοιγμα του τουρισμού ή στην εκκλησία κλπ, κλπ). Και φυσικά δεν συμβάλλει ούτε η έλλειψη διαφάνειας (πχ με τα πρακτικά των επιτροπών – δυο τον αριθμό), ούτε βέβαια ότι διεθνώς τα κριτήρια προώθησης των εμβολίων σχετίζονται και με την κερδοφορία των εταιρειών ή τους διακρατικούς ανταγωνισμούς.
3. Εάν με τα επιστημονικά δεδομένα που έχει στη διάθεσή του το Κράτος θεωρεί ότι πρέπει να εντείνει ή να μειώσει τους περιορισμούς στα δικαιώματα κίνησης κλπ, αυτό πρέπει να σχετίζεται με την αποφυγή της μεταδοτικότητας -όχι per se με την αύξηση του αριθμού των εμβολιασμών (παρότι φυσικά μπορεί να συνδέονται, αλλά αυτό πρέπει να επικοινωνείται με διαφάνεια και σοβαρότητα).
4. Σε κάθε περίπτωση μέτρα που διακινδυνεύουν να δημιουργήσουν μεγαλύτερη διστακτικότητα ή και απέχθεια προς τη διαδικασία του εμβολιασμού δεν συνάδουν φυσικά με το στόχο της αύξησης του αριθμού τους, κατά παραβίαση της αρχής της προσφορότητας (πολλώ δε μάλλον αν τα σχετικά ποσοστά δείχνουν αυξητική δυναμική ή τα ποσοστά μεταδοτικότητας δείχνουν καθοδική δυναμική). Αυτό δε που όλες οι ιατρικές ενώσεις επεσήμαναν ενώπιον της επιτροπής Βιοηθικής είναι ακριβώς ότι η συζήτηση περί υποχρεωτικού εμβολιασμού υπονομεύει το κλίμα εμπιστοσύνης στην ίδια τη διαδικασία του εμβολιασμού. Εξίσου υπονομευτικά είναι τα μέτρα που συνδέουν τον εμβολιασμό με κίνητρα κερδοφορίας (κάρτα ελευθερίας, υπηρεσίες αμιγώς προς εμβολιασμένους προκειμένου να αυξηθεί η χωρητικότητα μιας επιχείρησης) και όχι προς το σκοπό της προστασίας των συνανθρώπων μας. Η άρση των επιβληθέντων περιορισμών αμιγώς για εμβολιασμένους θα έπρεπε να σχετίζεται αποκλειστικά και μόνο με την ιδιαίτερη επικινδυνότητα της παρεχόμενης υπηρεσίας ή δραστηριότητας. Αλλιώς η επιβολή άλλων μέτρων θα αρκούσε (τεστ, μάσκες, αποφυγή συνωστισμού κλπ). Εάν σχετίζεται με άλλους στόχους ή οι προωθούμενες πολιτικές αντιφάσκουν (πχ. είσοδος τουριστών με δειγματοληπτικούς ελέγχους) τότε δύσκολα δικαιολογούνται τα μέτρα, αλλά και ακόμα πιο δύσκολα γίνονται αποδεκτά. Για όλους τους ανωτέρω λόγους τα μέτρα διάκρισης που εξαγγέλλονται παρίστανται απρόσφορα, δυσανάλογα και αδικαιολόγητα.
5. Ακόμα και όταν αποφασίζεται, σε ειδικές περιπτώσεις, ότι για την άσκηση του δικαιώματος στην εργασία απαιτείται ο προηγούμενος εμβολιασμός, θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να διατηρείται η επιλογή μη εμβολιασμού από τον εργαζόμενο καθώς αυτός ανεξαρτήτως εννόμων συνεπειών δεν μπορεί παρά να είναι προαιρετικός, άλλως τίθεται θέμα παραβίασης των άρθρων 5§5 Σ., 8ΕΣΔΑ, 3§2ΧΘΔΕΕ και 5 ν.2619/1998 (Σύμβαση Οβιέδο).
6. Η σχετική απόφαση πρέπει να έχει ληφθεί με βάση τα δεδομένα που προεκτέθηκαν. Έτσι, ο εμβολιασμός των εκπαιδευτικών (ή πολλω δε μάλλον των μαθητών εάν πρόκειται περί βαθμίδας υποχρεωτικής εκπαίδευσης) ως προϋπόθεση για τη συμμετοχή τους σε δια ζώσης εκπαιδευτική διαδικασία χωρίς να έχει προηγουμένως εξετασθεί η δυνατότητα και η αποτελεσματικότητα άλλων μέτρων (όπως η μείωση των μαθητών ανά τάξη) δεν συνάδει με την αρχή της αναλογικότητας. Εάν άλλα μέτρα εξετασθούν και δεν επαρκούν (ή για όσους τυχόν νοσούν αλλά είναι ασυμπτωματικοί), θα πρέπει παράλληλα να εφαρμόζεται η δυνατότητα παροχής τηλεεκπαίδευσης (η οποία σημειωτέον με τον τρόπο που παρέχεται στο δημόσιο σχολείο -ήτοι αποκλειστικά και μόνο ηχητικά, αλλιώς πέφτει το σύστημα!- μάλλον παραβιάζει το δικαίωμα των μαθητών στην εκπαίδευση). Τα αντίστοιχα ισχύουν και για τις άλλες κατηγορίες εργαζομένων (ιατρών, νοσηλευτών κλπ). Όπως επισημαίνει και η Επιτροπή Βιοηθικής, πρέπει να υπάρχει μια κλιμακούμενη αντιμετώπιση των περιορισμών του δικαιώματος στην εργασία ανάλογα με τους όρους παροχής της και την επαφή ή όχι με το κοινό: φυσική παρουσία με τεστ και χωρίς συνωστισμό -αρκεί βέβαια να πραγματοποιούνται σχετικοί έλεγχοι και από την εργοδοσία και από τους ελεγκτικούς μηχανισμούς- παροχή τηλε-εργασιας, (προσωρινή) αλλαγή καθηκόντων ανάλογων με τα προσόντα, απόσπαση, άδεια μετ’ αποδοχών κλπ. Η απόλυση όχι μόνο δεν ταυτίζεται με τη μη πρόσληψη, αλλά πρόκειται για μέτρο με διαρκή αποτελέσματα (σε σχέση με την προσωρινότητα μιας πανδημίας) και με ιδιαίτερα έντονες κοινωνικές συνέπειες (ιδίως με τα σημερινά ποσοστά ανεργίας και μερικής απασχόλησης) κατά παραβίαση και της αρχής της αναλογικότητας, αλλά και του 281 ΑΚ.
